透过一起错误裁定看法官回避制度

摘　　要:

案情介绍

2003年4月原告于某与被告甲公司签订协议：甲公司为合伙企业，有三名合伙人。原告于某为甲公司员工，甲公司拖欠其效益工资15.6万元；原告于某离开甲公司后2004年10月起诉至丁法院诉求该法院判决甲公司及合伙人给付拖欠其效益工资15.6万元及利息；甲公司合伙人对甲公司的债务承担无限责任和连带责任；请求法院判决被告承担全部诉讼费用。2005年3月丁法院作出一审裁定认为，“原告以本案相同的事实理由，曾于2004年向丁劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会作出了不予受理的决定，但原告并未在法定期限内向法院提起诉讼。此次，原告再次基于同样的事实理由诉至本院，不符合有关法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第140条第1款第（3）项之规定，裁定如下：驳回原告于某之起诉”。

于某不服丁法院（2005）丁民初字第1236号民事裁定书驳回原告于某之起诉的裁定，依法提出上诉于丙市中级法院；请求终审法院裁定撤销一审法院（2005）丁民初字第1236号民事裁定书，对本案进行实体审理；或者指令一审法院重新组成合议庭审理此案。丙市终审法院2006年2月作出（2006）丙中民终字第0167号民事裁定书确认认定，原一审法院驳回原告于某之起诉被告的（2005）丁民初字第1236号民事裁定书裁定是……属于适用法律错误。……为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第154条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干意见》第187条规定，裁定：一、撤销丁法院（2005）丁民初字第1236号民事裁定；二、指令丁法院对本案进行审理。本裁定为终审裁定。

丁法院未进入实体审理，认为，“甲公司是工商行政管理局准予设立的企业，属于民事诉讼法规定的其他组织，具有诉讼主体资格。原告与甲公司发生争议，应以甲公司为被告进行诉讼，现原告对甲公司的合伙人提起诉讼，其所诉主体不当。丁法院又于2006年6月依照《中华人民共和国民事诉讼法》第140条第1款第3项之规定，作出（2006）丁民初字第4028号民事裁定书，裁定如下：驳回原告于某对合伙人被告王某、孙某、陈某的起诉”。

于某不服（2006）丁民初字第4028号民事裁定书，依法提出上诉；请求终审法院作出裁定撤销一审法院（2006）丁民初字第4028号民事裁定书驳回原告于某对被告合伙人王某、孙某、陈某起诉的裁定，再次上诉于丙市中级法院，请求中级法院对本案进行实体审理；或者指令一审法院重新组成合议庭审理此案，对本案进行实体审理；请求终审法院判令被上诉人立即给付原告15.5万元及利息；请求终审法院判决被上诉人甲公司对其债务承担民事责任；被告甲公司的合伙人对甲公司的债务承担无限责任和连带责任；请求终审法院判决被上诉人承担全部诉讼费用。

2006年9月终审法院作出（2006）丙中民终字第1119号民事裁定书认为《中华人民共和国合伙企业法》就普通合伙、特殊的普通合伙债务承担之相关规定，对合伙债务全体合伙人应当承担无限连带责任。据此，原审法院驳回于某对甲公司合伙人王某、孙某、陈某的起诉不妥，王某、孙某、陈某应作为本案适格被告，进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第4项规定，裁定：一、撤销丁法院（2006）丁民初字第4028号民事裁定；二、指令丁法院对本案进行审理。

2006年11月丁法院向于某签发了由其制作的丁法院涉外公告，要求于某到丙市S日报刊登公告，向甲公司所及合伙人王某、孙某、陈某送达传票及起诉书副本；公告期为6个月，举证及答辩期为公告期为6个月满后30日。  

本案中，原告因丁法院承办法官胁迫、暗示原告撤诉，原告申请承办法官回避未果。

于某向丙市S日报咨询后得知丁法院向于某签发了由其制作的丁法院涉外公告违法违规，其应作国内公告，于某找到丁法院要求其更改公告内容，丁法院很长时间不做任何决定；于某愤而向丙市人大及政法委反映情况；2008年2月丁法院更该公告内容再次要求于某到丙市S日报刊登公告，向甲公司所合伙人王某送达传票及起诉书副本；公告期为3个月，举证及答辩期为公告期为3个月满后15日。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第３０４条解释：最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见１７８解释：甲公司所及合伙人王某、孙某、陈某均为中国当事人；当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实都发生在中国；该案件明显不是涉外民事案件。

本案中，丁法院两次做出违法错误裁定，均被终审法院撤销；承办法官存在错误适用法律问题；丁法院及承办法官还存在拖延原告诉讼问题。丁法院承办法官没有履行《中华人民共和国法官法》第7条规定的第2项义务；实施了该法第32条禁止之行为第3项；《最高人民法院关于严格执行中华人民共和国法官法有关惩戒制度的若干规定》第11条：禁止拖延送达、贻误工作行为。依据该法第33条、34条、该规定第5条规定：对承办法官至少应当应当给予辞退或者给予撤职、开除以下的处分。

自原告于某2004年10月起诉甲公司所及合伙人王某、孙某、陈某至2008年5月丁法院正式开庭实体审理，经历4年时间丁法院才有可能作出一审判决。丁法院及承办法官明显存在违法裁判、拖延原告诉讼时间，拖延原告于某实现实体权利的行为。

一审法院两次民事裁定书均被终审法院撤消，并指令其对案件进行审理；一审法院又明显违法违反最高人民法院有关规定：要求原告去做涉外公告，拖延诉讼；一审法院及承办法官及合议庭其他法官的违法行为，给原告造成的损害；以后影响原告实现实体权利和利益。

丁法院存在两次做出违法错误裁定，均被终审法院撤销；承办法官存在错误使用法律问题；丁法院及承办法官还存在拖延原告诉讼问题对原告来讲是极不公正的；致使其合法权利和利益不能及时实现。本案中重的问题在地方保护主义盛行的地方法院具有普遍性，应当通过立法和制度来解决；关键在于从制度上预防法官违法作出判决、裁定、决定，以节约司法资源；以节省当事人的诉讼成本；从而以有限的司法资源最大限度的保证司法公平、公正，进而保证社会的和谐、稳定发展。

为什么许多错案费要等到审判监督程序来解决。我国新民事诉讼法第179条规定当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）

原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）违反法律规定，管辖错误的；（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十一）未经传票传唤，缺席判决的；（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。

我国新民事诉讼法第203条　人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

2009年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第11条至第14条对我国新民事诉讼法第203条作出具体解释。

第11条 依照民事诉讼法第二百零三条的规定，有下列情形之一的，上一级人民法院可以根据申请执行人的申请，责令执行法院限期执行或者变更执行法院：(一)债权人申请执行时被执行人有可供执行的财产，执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月对该财产未执行完结的；二)执行过程中发现被执行人可供执行的财产，执行法院自发现财产之日起超过六个月对该财产未执行完结的； (三)对法律文书确定的行为义务的执行，执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月未依法采取相应执行措施的； (四)其他有条件执行超过六个月未执行的。 第12条 上一级人民法院依照民事诉讼法第二百零三条规定责令执行法院限期执行的，应当向其发出督促执行令，并将有关情况书面通知申请执行人。

   上一级人民法院决定由本院执行或者指令本辖区其他人民法院执行的，应当作出裁定，送达当事人并通知有关人民法院。

   第13条 上一级人民法院责令执行法院限期执行，执行法院在指定期间内无正当理由仍未执行完结的，上一级人民法院应当裁定由本院执行或者指令本辖区其他人民法院执行。

   第14条 民事诉讼法第二百零三条规定的六个月期间，不应当计算执行中的公告期间、鉴定评估期间、管辖争议处理期间、执行争议协调期间、暂缓执行期间以及中止执行期间。

由此想到我国现行民事刑事诉讼中审判人员回避制度、审判委员会决定制度的不足与需要完善的地方，国家立法机关在以后民事诉讼法及最高人民法院在以后的司法解释修改中可以考虑增加法官回避审查委员会制度；在法官回避审查委员会及审判委员会制度中有权作出回避决定、作出判决和裁定决定人员的组成中增加本行政辖区内的人大代表、政协委员、律师、人民陪审员、媒体记者参与作出判决、裁定、决定，以保证其作出判决、裁定、决定的合法、公平、公正，进而保证社会的和谐、稳定发展。

国家立法机关在以后民事诉讼法及最高人民法院在以后的司法解释修改中可以考虑增加法院整体回避理由为法院有下列情形：1、法院对该案无管辖权的；2、审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，违法判

决、裁定、决定行为的；3、法院判决、裁定、决定系经法院审判委员会讨论作出的；当事人有权请求某法院整体回避；请求上级法院指令其他法院审理此案；或者请求上级法院直接审理此案；执行时，当事人有权直接请求上级法院执行；或者请求上级法院指令其他人民法院执行；上级法院应当依法裁定直接审理、执行该案件；裁定因下级法院违法裁判，法官违法裁决给当事人造成损害的，由下级法院承担国家赔偿责任。

遇有北京市西城法院原院长郭生贵一案集体贪污受贿的情况时；受其危害的其他案件当事人依法应当有权请求该法院整体回避；请求上级法院指令其他法院审理此案；或者请求上级法院直接审理此案；执行时，当事人有权直接请求上级法院执行；或者请求上级法院指令其他人民法院执行；上级法院应当依法裁定直接审理、执行该案件；裁定因下级法院违法裁判，法官违法裁决给当事人造成损害的，由下级法院承担国家赔偿责任。北京市第一中级人民院审理认定了检方的全部指控，一审以受贿罪和贪污罪判西城法院原院长郭生贵死缓，郭生贵已决定不上诉；其被认定的涉案金额为797.28万元。郭生贵于1975年进入东城法院，历任审判员、庭长、副院长， 1998年，郭生贵由东城区调任西城区法院院长。郭生贵在西城法院院长8年任上的腐败之路。在他的部分犯罪事实中，西城法院原副院长娄冬梅、原办公室主任杨庆国也因参与其中而落马。

增加审判人员的回避理由：1、违反国家法律、行政法规、最高人民法院司法解释规定的。2、违反审判纪律；或者违反执行纪律的。3、应当使用摄像设备录制开庭审理情况、谈话情况而未录制的。

最高人民法院在2008年12月1日起施行的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第29条规定已经考虑到再审时原审人民法院的整体回避问题，作出规定有下列情形之一的，不得指令原审人民法院再审：（一）原审人民法院对该案无管辖权的；（二）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；（三）原判决、裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的；（四）其他不宜指令原审人民法院再审的。这是历史的进步、这是文明的进步、这是法制与民主的进步；我想，我国法制与民主的进步的步伐应当跟快一些，以确实保证司法公正与公平。